jusbrasil.com.br
17 de Setembro de 2021

TCC Apresentado como requisito parcial para obtenção do título de bacharel em direito

Adailton Ferreira da Costa, Bacharel em Direito
há 6 meses
TCC Apresentado como requisito parcial para obtenção do título de bacharel em direito.docx
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

UNIVERSIDADE PAULISTA

0

ADAILTON FERREIRA DA COSTA

A REINCIDÊNCIA CRIMINAL NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO

Santana de Parnaíba

2018

A REINCIDÊNCIA CRIMINAL NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO

1

Trabalho de conclusão de curso apresentado ao Departamento de Ciências Jurídicas como requisito parcial para obtenção de grau de Bacharel em Direito pela UNIP Campus Alphaville.

Orientador: Prof. Dr. Ricardo Andreucci

Santana de Parnaiba

2018

A REINCIDÊNCIA CRIMINAL NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO

2

Trabalho de conclusão de curso apresentado ao Departamento de Ciências Jurídicas como requisito parcial para obtenção de grau de Bacharel em Direito pela UNIP Campus Alphaville.

Aprovado em de 2018.

BANCA EXAMINADORA:

Professor Dr Ricardo Andreucci

Orientador

Professor (a)

Professor (a)

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade Paulista – UNIP, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Santana de Parnaíba, –––– de ––––––––––––– de 2018.

Dedico este trabalho aos ICJ’s – Instituto de Ciências Jurídicas de todo País, que em mim despertou o interesse pelo Direito.

AGRADECIMENTOS

É impossível finalizar essa longa e incrível caminhada sem fazer uma homenagem àqueles que me permitiram estar aqui e àqueles que surgiram no meio dessa jornada.

Agradeço aos meus queridos pais, João Ferreira da Costa e Maria Dos Anjos Pinheiro da Costa, não só pelo apoio e pelo carinho, mas por tudo pois sem eles eu não estaria aqui. Obrigado pelo apoio de sempre, mesmo quando parecia impossível me incentivaram. As minhas conquistas nunca serão só minhas, mas dos senhores também.

À minha esposa, Talita, por ter sido meu porto seguro durante parte dessa caminhada. Obrigado por tornar meu cotidiano mais leve, por ser presente e me incentivando, com quem compartilho meus desejos e angústias e por me aceitar exatamente como sou.

Aos meus irmãos que de forma direta e indireta estiveram presentes em muitas fases da minha vida. Agradeço também, ao meu orientador, que exerceu seu papel de forma impecável: sanou minhas dúvidas, acalmou minhas angústias, apontou novos caminhos nos momentos de dificuldade e (o mais importante) me deu a liberdade necessária pra traçar meu próprio caminho.

Aos ilustres Professores que integram o quadro de corpo docente do Campus UNIP Alphaville, que sempre se dedicaram amorosamente no que faz; me fazendo dar ainda mais valor aos meus estudos.

Aos grandes e queridos amigos que a Faculdade de Direito me deu, por me ensinar, desde o primeiro ano do curso, a não se acomodar, a não desistir e por ter sido peça fundamental na minha transformação.

    1. Por fim, não posso deixar de agradecer imensamente à Coordenadora do curso a Prof.(a) Drª Rebeca Garcia, que muito tem me ajudado nessa trajetória.

RESUMO

O presente trabalho tem como objetivo central analisar a relação entre a atual crise do sistema carcerário e a reincidência penal. Para tanto, foi realizado um estudo das origens históricas da pena, com o intuito de entender a evolução da prisão até chegar à atual situação caótica em que se encontra o sistema prisional brasileiro. Considera-se a relação entre a pena e as deficiências do sistema prisional, principalmente os altos índices de reincidência, que ilustram a falência e a ineficácia da pena privativa de liberdade. Posteriormente, analisa-se o instituto penal da reincidência no ordenamento jurídico brasileiro, bem como as teorias que justificam a sua aplicação como circunstância agravante da pena. Além disso, faz-se uma pequena pesquisa jurisprudencial, com a finalidade de se verificar a aplicação do referido instituto, bem como o quantum de aumento de pena aplicada por conta de sua incidência. Por fim, chega-se à conclusão de que o instituto da reincidência penal, do modo que se tem hoje, necessita de alguns ajustes, pois não colabora para a redução dos índices de criminalidade.

Palavras-chave: Sistema carcerário. Reincidência. Ressocialização. Agravamento da pena.

ABSTRACT

This study is aimed at analyzing the relationship between the current crisis in the prison system and criminal recidivism. Therefore, a study of the historical origins of the sentence was conducted in order to understand the evolution of the prison system up to the current chaotic situation in which the Brazilian prison system is. It considers the relationship between the sentence and the shortcomings of the prison system, especially the high rates of recidivism, illustrating the failure and ineffectiveness of deprivation of liberty. Subsequently, we analyze the criminal institute of recidivism in the Brazilian legal system, as well as the theories that justify its application as an aggravating circumstance of the sentence. In addition this study contains a jurisprudence research in order to verify the application of the said institute, and the amount of penalty increase applied because of its incidence. Finally, the conclusion is that the institute of recidivism, in the way that we have today, needs some adjustments for it does not contribute to the reduction of crime rates.

Keywords: Prison system. Recidvism. Resocialization. Aggravation of penalty.

SUMÁRIO

UNIVERSIDADE PAULISTA 1

Trabalho de conclusão de curso apresentado ao Departamento de Ciências Jurídicas como requisito parcial para obtenção de grau de Bacharel em Direito pela UNIP Campus Alphaville. 2

Trabalho de conclusão de curso apresentado ao Departamento de Ciências Jurídicas como requisito parcial para obtenção de grau de Bacharel em Direito pela UNIP Campus Alphaville. 3

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE 4

AGRADECIMENTOS 5

RESUMO 6

ABSTRACT 7

SUMÁRIO 8

1.INTRODUÇÃO 9

2.SISTEMA CARCERÁRIO 10

2.1 Evolução histórica da pena de prisão 10

2.2 A crise do sistema penitenciário e o mito da ressocialização 19

3. O INSTITUTO DA REINCIDÊNCIA PENAL NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO 23

3.1 A reincidência penal no Direito Brasileiro 23

3.2 Reincidência ficta e reincidência real 24

3.3 Reincidência internacional 25

3.4 Reincidência em crime ou contravenção penal 26

3.5 Eficácia temporal da condenação anterior para efeito da reincidência 27

3.6 Primariedade e reincidência 29

3.7 Reincidência em crimes políticos e militares próprios 29

3.8 Consequências à situação jurídica do condenado reincidente 30

3.8.1 influencia a fixação do regime inicial de cumprimento de pena (art. 33, § 2º, do Código Penal Brasileiro) 75; 30

3.8.2 impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44, inc. II, do Código Penal Brasileiro) 76; 30

3.8.3 impede a substituição da pena privativa de liberdade por pena de multa (art. 60, § 2º, do Código Penal Brasileiro) 77; 30

3.9 Extinção da punibilidade do crime anterior 32

4- Exasperação da pena pela reincidência 32

4.1 Fundamentos para a exasperação da pena decorrente da reincidência 34

CONCLUSÃO 39

REFERÊNCIAS 41

1.INTRODUÇÃO

O constante crescimento dos índices de criminalidade indica uma grave falha nas funções de prevenção geral e prevenção especial atribuídas à pena privativa de liberdade. Ainda que o cárcere constitua forma de punição mais racional e humanizada já adotada pela sociedade, é inegável que, atualmente, o sistema carcerário enfrenta uma crise de deslegitimação, fruto da sua ineficácia em concretizar a sua almejada finalidade. Verifica-se que a instituição a quem incumbe controlar a violência e a criminalidade, na verdade, tornou-se a sua maior reprodutora. Assim, constatam-se como consequência direta da falência da pena privativa de liberdade, dentre outras deficiências, os altos índices de reincidência penal. Diante desse quadro, o presente trabalho pretende investigar a relação entre sistema carcerário e reincidência, bem como verificar como se dá a aplicação jurisprudencial do instituto penal do art. 61, inciso I, do Código Penal Brasileiro.

A pertinência do tema se justifica pela importância de se analisar, sob vários enfoques, o problema da falência da pena privativa de liberdade, frente às consequências decorrentes desta crise – no presente caso, a reincidência penal.

A abordagem do problema ocorre em dois grandes capítulos. Primeiramente, aborda-se a origem e a evolução da pena, desde o seu surgimento como vingança pessoal, passando pela vingança divina e vingança pública, finalmente chegando ao momento atual, o período humanitário. Após, discorre-se sobre o surgimento da pena privativa de liberdade como alternativa às punições anteriores, bem como sobre os seus fundamentos e as suas finalidades. Ainda, referimos a atuação criminógena do cárcere como principal causa dos índices de reincidência. Nesse ponto, discute-se acerca do paradoxo vivido atualmente no que concerne ao combate à criminalidade, a pena privativa de liberdade e a reincidência penal.

Posteriormente, passa-se a versar sobre o instituto penal da reincidência no ordenamento jurídico brasileiro, discorrendo-se sobre o seu histórico, suas características, seus pressupostos de incidência, as consequências que gera ao apenado e as teorias que fundamentam ou deslegitimam o seu reconhecimento e aplicação

2.SISTEMA CARCERÁRIO

2.1 Evolução histórica da pena de prisão

No discurso contemporâneo do Direito Penal, os termos pena e prisão encontram-se intimamente ligados. Não raramente, emprega-se os dois termos como se fossem sinônimos, o que está equivocado, visto que prisão é espécie do gênero pena.

A pena é uma instituição tão antiga que é praticamente impossível determinar o início de sua utilização pela humanidade, mas pode-se dizer que iniciou como uma reação natural do homem primitivo para a conservação da espécie e da sua integridade, passando a ser um meio de retribuição e intimidação até tornar-se o modelo atual, em que se confere à pena uma função terapêutica e recuperadora. Assim, a pena viveu quatro grandes momentos na história: período da vingança privada, período da vingança divina, período da vingança pública e período humanitário da pena. Importante ressaltar que esses momentos não se sucederam cronologicamente, visto que um convive com o outro em determinados períodos. Assim, essa divisão é feita por ideias1.

A vingança privada é conhecida como a forma mais remota de penalização, sendo uma reação essencialmente instintiva, constituída de várias formas distintas de punir, com a finalidade de proteção da comunidade e de retribuição2.

Já a vingança divina se justificativa pelo fato de o crime ser considerado uma ofensa à divindade3. A forma de punição pelos crimes de lesa-divindade variava conforme a civilização, mas pode-se afirmar que todas possuíam a crueldade como característica.

Posteriormente, a punição passou a ser imposta em nome de uma autoridade pública, a qual representava os interesses da comunidade em geral. Por fim, o período humanitário da pena surge como contraponto ao suplício das

1 OLIVEIRA, Odete Maria de. Prisão: um paradoxo social. Florianópolis: Editora da UFSC, 1984,

p. 3.

2 Nessa época surge o primeiro talião: “Olho por olho, dente por dente.”

3 Frise-se que, muitas vezes, os reis e imperadores eram considerados como detentores de poder divino.

penas da fase anterior. A partir de então, o Direito Penal passa da vingança suprema do soberano para a defesa da sociedade; abandona seu caráter retributivo para caracterizar-se pela intimidação, atenuação da pena e delimitação dos crimes e das respectivas sanções4.

A prisão, como forma de reter indivíduos, existe desde a Antiguidade. No entanto, não ocorria da forma como conhecemos hoje, pois apenas servia de meio para garantir que o preso ficasse à disposição da justiça para receber o castigo prescrito5. A consolidação do cárcere com fins de punição se dá apenas em meados do século XVIII, como uma reação à punição em forma de suplício. É nessa época que o ato de punir deixa de ser uma prerrogativa do rei e passa a ser um direito de a sociedade se defender daqueles que atacassem a propriedade e a vida. Assim, passa-se a retirar do delinquente uma porção do seu tempo, a fim de obter um perfeito controle do corpo e da mente, pelo uso de determinadas técnicas6.

Cumpre mencionar que a prisão na Idade Antiga, de modo algum, constituiu um nascedouro da pena de encarceramento, visto que o rol de sanções se esgotava com a morte, as penas corporais e as infamantes. A pena de encarceramento começou a se formar apenas quando surgiram as prisões canônicas7.

Na Idade Média, não houve mudança significativa na finalidade que se atribuía ao encarceramento. Continuou-se utilizando a prisão como custódia e meio de se assegurar a punição, que ocorria de forma aterrorizante. Todavia, nesse período surgem a prisão do Estado e a prisão eclesiástica. A primeira confinava os inimigos do poder, real ou senhorial ou os adversários políticos dos governantes, e servia para assegurar a execução da punição (morte, açoite, etc.) ou como detenção temporária ou perpétua. Já a prisão eclesiástica, recolhia os clérigos rebeldes, com a finalidade de penitência e meditação do desobediente.

4 OLIVEIRA, Odete Maria de. Prisão: um paradoxo social. Florianópolis: Editora da UFSC, 1984, p. 3-28.

5 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, I. 17ª edição. São Paulo:

Saraiva, 2012, p. 568.

6 FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da prisão. 39ª edição. Petrópolis: Vozes, 2011, passim.

7 BITENCOURT, op. cit., p. 569

Como se vê, a prisão canônica era mais humana que a de Estado, mas não se pode compará-la com a prisão que utilizamos hoje. Ainda assim, não se pode negar a contribuição decisiva do Direito Canônico para o surgimento do cárcere moderno8.

A partir do século XVI, as graves circunstâncias econômicas e sociais conduziram os governos à adoção das casas de correção e de trabalho, para que fossem recolhidos os vagabundos, os ociosos, os ladrões e os autores de delitos menores. Essas casas pretendiam reformar os delinquentes por meio do trabalho e da disciplina e tinham por finalidade secundária a prevenção geral, pretendendo desestimular a população da vadiagem e da ociosidade9.

Ainda que de forma incipiente, as casas de trabalho ou correção marcam o surgimento da pena privativa de liberdade moderna. Procurava-se, então, atingir uma finalidade educativa “por meio do trabalho constante e ininterrupto, do castigo corporal e da instrução religiosa, [...] que permitiriam a correção do delinquente”10.

Ao explicar as causas da transformação da prisão-custódia em prisão- pena, Bitencourt pontua:

Os modelos punitivos não se diversificam por um propósito idealista ou pelo afã de melhorar as condições da prisão, mas com o fim de evitar que se desperdice a mão de obra e ao mesmo tempo para poder controlá-la, regulando a sua utilização de acordo com as necessidades de valoração do capital. [...] pode-se também dizer que este último objetivo [taxar o salário livre] deve ser entendido na plenitude de seu significado, isto é, como controle de força de trabalho, da educação e domesticação do trabalhador. 11

Desta forma, o surgimento das casas de correção e trabalho não se fundamenta em um propósito humanitário ou na necessidade de reabilitação do delinquente, mas no desejo de submissão do sujeito desviante ao regime

8 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, I. 17ª edição. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 570-571.

9 Ibidem, p. 573.

10 Idem. Falência da pena de prisão: causas e alternativas. 4ª edição. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 40.

11 Ibidem, p. 43.

dominante (capitalismo) 12. Ou seja, a finalidade principal das casas de correção ou de trabalho era que o sujeito aprendesse a disciplina capitalista de produção, por meio de uma obediência irreflexiva, restando a recuperação do indivíduo em segundo plano.

Não obstante, adverte Bitencourt que não é prudente utilizar uma perspectiva unilateral na busca de explicações para a origem e as funções da pena de prisão. É preciso cogitar outros tipos de motivação, ainda que possam ser irracionais, mas que contribuem para explicar a adoção de um sistema punitivo que se mantém vigente mesmo em crise. Assim, não se pode ignorar a ampla série de justificações utilizadas para justificar até mesmo as prisões atuais: exigência de defesa social, recuperação do delinquente e a punição como castigo e retribuição13.

Diante disso, o autor enumera várias causas que ensejaram o surgimento da pena de prisão. Em contraponto ao momento vivido anteriormente na Idade Média – em que a punição era feita em frente ao povo – surge a necessidade de se ocultar o castigo, até para que se esqueça das pessoas a quem se impõe a sanção. Além disso, a passagem da Idade Média para a Idade Moderna foi marcada pela pobreza extrema de grande parte da população, que se viu obrigada a apelar para a mendicância e aos pequenos delitos patrimoniais. Nessa situação, a pena de morte já não respondia mais aos anseios de justiça, sendo necessária a aplicação de uma punição de eficaz controle social. E, por fim, a razão econômica também foi decisiva para o estabelecimento da prisão como a principal pena aplicada até os dias atuais14.

A evolução das casas de correção para os presídios e penitenciárias se deu por meio de um longo processo de construção de um novo pensamento, para o qual vários pensadores contribuíram. O primeiro deles foi Cesare Beccaria, que, de forma brilhante, condensou em sua obra os ideais contratualistas e utilitaristas.

12 PAVARINI, Massimo; MELOSSI, Dario. Cárcere e fábrica: as origens do sistema penitenciário. Rio de Janeiro: ICC: Revan, 2006, p. 192.

13 BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão: causas e alternativas. 4ª edição. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 40.

14 Ibidem, p. 48-51.

Para ele, a pena privativa de liberdade era o substituto adequado às penas capitais e corporais.

Na sua obra, “Dos delitos e das penas”, sustenta que a pena de prisão se justifica pelo seu condão de promover a prevenção especial e a prevenção geral, que não necessita se utilizar do terror para surtir efeito, mas sim aplicar punição eficaz. É o que ele afirma:

O fim, pois, não é outro que impedir o réu de causar novos danos a seus cidadãos e afastar os demais do cometimento de outros iguais. Consequentemente, devem ser escolhidas aquelas penas e aquele método de impô-las, que, respeitada a proporção, causem uma impressão mais eficaz e mais durável sobre o ânimo dos homens e que seja menos dolorosa para o corpo do réu.15

Além disso, Beccaria trouxe para o conceito de prisão ideias humanizadoras e racionalizadoras, que posteriormente contribuíram com a definição do caráter ressocializador da pena. A adoção da visão reformadora da prisão se consolidou com John Howard. O autor britânico marcou a luta pela humanização das prisões, instituindo de vez a noção de reforma do delinquente. Para Howard, o direito penal e a execução penal estão claramente separados, estando aquele ligado a noção de pena retributiva e intimidativa, enquanto esta aceita como possível a reforma do réu durante o cumprimento da punição16.

As contribuições de Jeremy Bentham também foram cruciais para o estabelecimento da pena privativa de liberdade da maneira que se tem atualmente. Para ele, os fins principais da pena eram a prevenção geral e a prevenção especial e, secundariamente, reabilitação do condenado:

É uma grande qualidade da pena poder servir para a emenda do delinquente, não só pelo temor de ser castigado novamente, mas também pela mudança em seu caráter e em seus hábitos. Conseguir-se- á esse fim analisando o motivo que produziu o delito e aplicando-lhe uma pena adequada para enfraquecer tal motivo. Uma casa de correção para atingir esse objetivo deve ser suscetível à separação dos delinquentes

15 BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. São Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 46.

16 BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão: causas e alternativas. 4ª edição. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 58-63.

em diferentes seções para que possam ser adotados meios diversos de educação à diversidade de estado moral.17

Bentham também ressaltava a importância da assistência pós- penitenciária, pois entendia que era imprudente permitir o retorno do preso à sociedade sem nenhuma custódia ou auxílio18.

Apesar de defender que o castigo cruel não era eficaz, pois desumaniza o sujeito e não contribui para sua reabilitação, o autor britânico sustentava a necessidade de um castigo moderado. Assim, por meio de algumas privações e limitações, estar-se-ia corrigindo o sujeito por meio do castigo e criando certo temor na população em geral. Importante mencionar que, embora tais ideias não tenham nenhuma comprovação empírica, elas ainda estão muito presentes no pensamento comum da sociedade brasileira19.

Ainda, cumpre mencionar a contribuição mais famosa de Bentham: o panóptico. Tratava-se de um tipo de prisão celular, em que uma só pessoa podia exercer a vigilância de todas as celas, ao mesmo tempo. Foucault fez críticas severas a esse tipo de controle, afirmando que é uma máquina arquitetônica que serve perfeitamente à função de criar e manter uma relação de poder, não importando quem o exerça20.

Não obstante, Bitencourt adverte que não é possível afirmar que o único objetivo do panóptico seja a segurança e a dominação, pois Bentham preocupava-se também em estimular a “emenda do réu”21. Neste ponto, importante lembrar que, para Foucault existem dois ideais diferentes de reabilitação do sujeito, de modo que se pode ver a recuperação do preso como uma meta do sistema penitenciário ou como um meio de domesticação e fortalecimento do sistema social22.

17 BENTHAM, Jeremy. Principios de legislación y jurisprudencia, p. 288, apud BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão: causas e alternativas. 4ª edição. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 65.

18 BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão: causas e alternativas. 4ª edição.

São Paulo: Saraiva, 2011, p. 66.

19 Ibidem, p. 71.

20 FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da prisão. 39ª edição. Petrópolis: Vozes, 2011, p. 205.

21 BITENCOURT, op. cit., p. 69.

22 FOUCAULT, op. cit., passim.

Embora sua contribuição tenha sido muito importante, o panóptico de Bentham não chegou a ser instituído plenamente, embora tenha inspirado a disposição arquitetônica de prisões com desenho radial.

Quando surgiram as primeiras teorias sobre a pena de prisão, ela foi vista como uma evolução, dado que, com seu caráter humanitário, parecia ser um instrumento efetivo para concretizar todas as funções que lhe eram atribuídas. No entanto, tal otimismo não perdurou por muito tempo, de modo que até hoje predomina uma atitude pessimista em relação à efetividade do encarceramento no que tange ao combate à criminalidade e ao objetivo ressocializador23.

Com o estabelecimento da pena de prisão como principal forma de punição, surgem as discussões acerca dos regimes penitenciários. Em 1790, na Filadélfia, surge o sistema celular, que “impunha o isolamento absoluto e constante, sem trabalho ou visita, devendo ser estimulado unicamente pela leitura da Bíblia”24. Nesse sistema, não é o temor da punição que age sobre o sujeito, mas sim o trabalho de sua consciência. É nesse sentido a observação de Foucault:

Sozinho em sua cela o detento está entregue a si mesmo; no silêncio de suas paixões e do mundo que o cerca, ele desce à sua consciência, interroga-a e sente despertar em si o sentimento moral que nunca perece inteiramente no coração do homem.25

Esse sistema fundamentava-se em algumas das ideias de Beccaria, Howard e Bentham, bem como nos conceitos religiosos aplicados ao direito canônico. Em poucos anos, verificou-se o fracasso do regime da Filadélfia, visto que não melhorava a condição das prisões, nem lograva a recuperação do delinquente. Tratava-se, na verdade, de eficiente instrumento de dominação, aplicável para outros tipos de relações sociais (fábricas, hospitais, escolas, etc.). Além disso, essa técnica penitenciária foi duramente criticada pela tortura refinada que submetia os detentos, pois permanecia isolado no mais absoluto silêncio,

23 BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão: causas e alternativas. 4ª edição. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 217.

24 OLIVEIRA, Odete Maria de. Prisão: um paradoxo social. Florianópolis: Editora da UFSC,

1984, p. 38.

25 FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da prisão. 39ª edição. Petrópolis: Vozes, 2011, p. 225.

sem ter notícias da família, sem escutar nenhuma voz, sem ver nenhum rosto humano (com exceção do vigilante) 26.

Para superar as limitações e os defeitos do regime celular, desenvolveu-se o regime auburniano, que pretendia condicionar o detento pelo trabalho, pela disciplina e pelo regime de silêncio. Nesse sistema, o sujeito convivia com os outros apenados durante o dia, mas em regime de silêncio e de trabalho. À noite, os apenados eram recolhidos às suas celas individuais27.

O regime de Auburn foi criticado porque possuía um sistema disciplinar desnecessariamente rígido, com castigos cruéis, desproporcionais e discricionários. Também impedia visitas, o lazer e a prática de exercícios físicos. Além disso:

[...] não tinha uma orientação definida para a reforma do delinquente, predominando a preocupação de conseguir a obediência do recluso, a manutenção da segurança no centro penal e a finalidade utilitária consistente na exploração da mão de obra carcerária.28

Desta forma, o trabalho nesse regime era tratado sob um ponto de vista idealista, considerando-o um agente de reforma do sujeito. Até hoje, predomina essa ideia de que o ensino de um ofício e a atividade laboral seriam meios hábeis a instituir a ressocialização do sujeito. No entanto, conforme ensina Foucault, o trabalho prisional limita-se a constituir um indivíduo obediente, submetido a determinados hábitos, regras, ordens e a uma autoridade que é exercida continuamente sobre ele29.

A pena privativa de liberdade estabelece-se definitivamente como a principal forma de punição no decorrer do século XIX, concomitantemente ao progressivo abandono da pena de morte. O ápice da pena privativa de liberdade coincide com o fracasso dos regimes celular e auburniano e a ascensão do regime progressivo. Esse sistema distribui o tempo da privação de liberdade de

26 BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão: causas e alternativas. 4ª edição. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 78-79.

27 OLIVEIRA, Odete Maria de. Prisão: um paradoxo social. Florianópolis: Editora da UFSC,

1984, p. 42.

28 BITENCOURT, op. cit., p. 87.

29 FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da prisão. 39ª edição. Petrópolis: Vozes, 2011, passim.

forma que o condenado possa receber alguns privilégios conforme sua boa conduta, podendo, inclusive, ser reincorporado à sociedade antes do fim do cumprimento da pena. São duas as finalidades desse sistema: estabelecer um estímulo à boa conduta e à aderência do condenado a um comportamento disciplinado, e reformar moralmente o sujeito, a fim de prepará-lo para a futura vida em sociedade30.

O sistema progressivo possui duas correntes: o inglês e o irlandês. O sistema progressivo inglês consistia em determinar a duração da pena pela soma da gravidade do delito, da boa conduta durante o cumprimento da pena e do trabalho desenvolvido pelo apenado. Caso incorresse em má conduta, era-lhe aplicada uma multa. Esse regime era dividido em três fases: isolamento celular diurno e noturno, trabalho em comum sob a regra do silêncio e a liberdade condicional.

Já o sistema progressivo irlandês, que se fundava nas mesmas ideias do sistema inglês, estabeleceu um regime prisional intermediário. Essa prisão intermediária precedia a liberdade condicional, com o objetivo de facilitar a reincorporação definitiva do condenado por meio do trabalho fora do estabelecimento prisional31.

Também considerado por Bitencourt um regime progressivo, o sistema de Montesinos enfatizava o sentido regenerador da pena, através de uma forma de trabalho remunerado, com tratamento humanitário e com um nível de segurança mínima. A relação de Montesinos, diretor do presídio, com os reclusos era baseada na confiança e no estímulo da construção de uma autoconsciência definida. Esse regime foi capaz de diminuir os índices de reincidência do Presídio de Valência de 35% para 1%. Para Montesinos, importava devolver à sociedade homens honrados e cidadãos trabalhadores, e não apenas um indivíduo forçadamente modificado.

O regime criado por ele foi o precursor da prisão aberta, dado que não havia alto nível de segurança: havia poucas fechaduras e guardas no presídio. Mesmo assim, o índice de evasão era ínfimo. Ademais, instituiu o sistema de

30 BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão: causas e alternativas. 4ª edição. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 97-98.

31 BITENCOURT, op. cit., p. 98-103.

reduzir um terço da condenação como recompensa pelo bom comportamento.32 Como se vê, o referido regime influenciou de forma decisiva o sistema carcerário atual.

Apesar de os regimes progressivos terem constituído um inegável avanço em relação aos sistemas anteriores, é evidente que vivenciamos atualmente a crise do sistema progressivo. Ainda que a prisão seja, até hoje, vista como uma instituição repleta de contradições, que nasceu fadada ao fracasso, persiste uma esperança de que elas possam funcionar efetivamente, sendo lugar de recuperação daqueles que se desviaram.

2.2 A crise do sistema penitenciário e o mito da ressocialização

Já transcorreram dois séculos desde o advento da pena privativa de liberdade como punição dos sujeitos desviantes. Embora a maioria dos países a tenham adotado, a pena de prisão vem sendo duramente criticada e questionada, porquanto não tem obtido êxito em alcançar suas principais finalidades de ressocialização e/ou reeducação do indivíduo que cometeu ilícito penal. Não bastasse o fato de não conseguir conter o crime, a prisão tem colaborado para o aumento da criminalidade, da reincidência e da violação de direitos humanos.

Segundo Bitencourt, a ineficácia da pena privativa de liberdade se assenta, basicamente, em duas premissas. A primeira delas afirma que o ambiente carcerário é uma antítese à comunidade livre e, portanto, não permite que seja realizado com êxito qualquer trabalho reabilitador sobre o apenado: “Não se pode ignorar a dificuldade de se fazer sociais aos que, de forma simplista, chamamos de antissociais, se se os dissociada comunidade livre e ao mesmo tempo se os associa a outros antissociais33.”

Além disso, o referido autor aponta como causa da falência da pena de prisão as condições materiais e humanas em que se encontram. Obviamente, as péssimas condições das penitenciárias características inerentes à pena privativa

32 BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão: causas e alternativas. 4ª edição. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 103-109.

33 Ibidem, p. 98-103.

de liberdade, mas não se pode ignorar que, infelizmente, estas são as condições verificadas na maior parte das instituições prisionais. As deficiências prisionais apontadas pela literatura e pelos órgãos de direitos humanos são muitas: maus-tratos verbais ou físicos, superpopulação carcerária, falta de higiene, condições deficientes de trabalho, deficiência ou inexistência de serviços médicos, assistência psiquiátrica deficiente ou abusiva, regime alimentar escasso, elevado índice de consumo de drogas, abusos sexuais reiterados e ambiente propício à violência34.

Como já referido, estas mazelas não fazem parte da essência da pena privativa de liberdade em si, mas sim pouca (ou nenhuma) atenção dada pela sociedade e pelos governos ao fato. Isto se deve, principalmente, aos medievais anseios de vingança que o cidadão comum nutre em relação ao tratamento dado aos delinquentes. É o que demonstra Bitencourt:

Enfim, a tentativa de humanizar a pena, assim como o propósito de converter o sistema penitenciário em instrumento reabilitador sempre encontrou duas grandes dificuldades: de um lado, o cidadão comum mantém uma atitude vingativa e punitiva a respeito da pena privativa de liberdade, e, de outro lado, as autoridades públicas, por pragmatismo e oportunismo (geralmente com intenções demagógicas e eleitoreiras), não se atrevem a contradizer esse sentimento vingativo35.

A crise do sistema prisional pode ser analisada sob os mais variados aspectos, porém, para os fins deste estudo, abordaremos apenas a atuação da prisão como fator criminógeno. O ambiente prisional, ao invés de conter a delinquência, estimula-a e não traz nenhum benefício ao condenado. Esse incentivo ao crime decorre de deficiências materiais, psicológicas e sociais encontradas nas penitenciárias contemporâneas.

As deficiências materiais encontram-se nos alojamentos, na alimentação, na proliferação de doenças contagiosas, nas péssimas condições de higiene e superlotação carcerária. Os fatores criminógenos psicológicos e sociais dizem

34 BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão: causas e alternativas. 4ª edição. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 163-164.

35 Ibidem, p. 91.

respeito à aprendizagem/especialização no crime, formação de associações delitivas e desadaptação social decorrente do isolamento. É importante mencionar que, ainda que se adote os fatores criminógenos como responsáveis pela reincidência penal, não se pode ignorar o fato de que se tratam de suposições. Isto porque não há, até o momento, estudos que demonstrem até que ponto os fatores criminógenos são decisivos para a reiteração delitiva. Neste diapasão, não se pode olvidar a importância que a personalidade do sujeito e tantos outros elementos podem exercer nesse quadro36. De qualquer maneira, os fatores que contribuem para a criminalização dos indivíduos submetidos ao sistema de justiça criminal são imprescindíveis no estudo da crise do sistema carcerário e na sua atuação como impulsionador da criminalidade.

O resultado da atuação desses fatores criminógenos são os elevados índices de reincidência penal. No Brasil, não existem dados estatísticos confiáveis, mas se estima que eles cheguem a 70%37, o suficiente para levantar dúvida sobre a eficácia da função ressocializadora da pena privativa de liberdade. Embora seja o objetivo mais civilizado e humanizado atribuído à pena de prisão, é incompatível com o encarceramento. É impossível pretender que uma pena ressocialize por meio da exclusão e do isolamento.

Além disso, sabe-se que dentro das prisões existe um estado paralelo que foi criado e organizado pelos detentos, com suas próprias leis e penas, que atua de forma bárbara e aberta, pois o Estado perdeu sua legitimidade e não consegue mais agir dentro do cárcere. Quando encarcerado, o sujeito passa a absorver a cultura da massa carcerária, vê-se obrigado a integrar uma das facções que comanda a galeria, contrai dívidas e acaba sendo obrigado a cometer novos delitos38.

Em que pese as considerações feitas sobre a situação intramuros que conduzem à reincidência, cabe mencionar também que os fatores externos

36 BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão: causas e alternativas. 4ª edição. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 166.

37 Em 2012, o Conselho Nacional de Justiça encomendou ao Instituto Nacional de Pesquisa Econômica Aplicada um estudo sobre o assunto, que ainda não foi concluído. [Visto em http://noticias.r7.com/cidades/juristas-estimam-em-70areincidencia-nos-presidios-brasileiros- 21012014. Acesso em 20/11/2014.]

38 GUINDANI, Miriam Krezinger A. Violência & Prisão: uma viagem na busca de um olhar

complexo. 2002. Tese (Doutorado em Assistência Social). Pontifícia Universidade do Rio Grande do Sul, Porto Alegre 2002. Passim.

contribuem significativamente para a referida situação. Desta maneira, tem-se como dois motivos determinantes da reincidência: a administração da pena privativa de liberdade e a forma como a sociedade recebe o egresso do sistema prisional. É o que brilhantemente ensina Enrico Ferri:

[...] se não se corrige o meio social é inútil prodigalizar cuidados aos presos que, assim que saem de sua prisão, devem encontrar novamente as mesmas condições que determinaram seu delito e que uma previsão social eficaz não eliminou39.

Portanto, não basta delegar à prisão a tarefa de cumprir a função ressocializadora se a sociedade não está preparada para aceitar e respeitar o egresso do sistema carcerário. O comportamento contraditório que temos hoje de esperar que o sujeito saia readaptado da prisão e tratá-lo com o estigmatizante rótulo de criminoso não contribui para modificar esse cenário. Essa conduta demonstra, na verdade, que o cidadão comum espera da pena privativa de liberdade um poder inocuizante do criminoso e não a sua efetiva reinserção social. Talvez seja por isso que, embora a flagrante falência da função ressocializadora do sistema carcerário, os operadores do direito insistam em enterrar ainda mais o sujeito na prisão (ou seja, aumentar a pena do sujeito que volta a reincidir). Assim, se não se deseja o retorno do sujeito ao convívio social e se espera que ele nunca volte a fazer parte da vida em sociedade, a solução viável é aumentar o seu tempo de afastamento da ordem social.

Diante desse quadro que combina a falência da função ressocializadora da pena privativa de liberdade com o comportamento excludente e segregador da sociedade em geral, cabe a busca pela aplicação cada vez mais constante das penas alternativas. Estudos, ainda isolados, demonstram que os índices de reincidência são menores quando a pena aplicada é alternativa.

39 FERRI, Enrico apud BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão: causas e alternativas. 4ª edição. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 163-164.

40 BRANDINI, Rafael Santin. Penas alternativas: uma nova alternativa?. Jus Navigandi, Teresina, ano 19, n. 3942, 17 abr. 2014. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/27757>. Acesso em 08/12/2014

3. O INSTITUTO DA REINCIDÊNCIA PENAL NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

3.1 A reincidência penal no Direito Brasileiro

O instituto da reincidência penal está presente no ordenamento jurídico brasileiro desde o Código Imperial de 1830 que, no seu art. 16, § 3º, previa como circunstância agravante da pena a reincidência em delito de mesma natureza41. Ou seja, à época, era causa de aumento de pena apenas a reincidência específica – situação que não mais se configura atualmente.

Já no Código Penal de 1940, o § 1º, do art. 46 passou a diferenciar reincidência específica de reincidência genérica42, dando tratamento mais rigoroso às situações em que se configurasse a reincidência específica.43 Além disso, adotava o sistema da perpetuidade dos seus efeitos44.

Com a superveniência da Lei nº 7.209 de 11/07/1984, os referidos dispositivos foram revogados e, atualmente, o Código Penal Brasileiro não pauta mais a diferenciação entre reincidência genérica e específica, para fins de aumento de pena45.

41 Art. 16. São circunstâncias agravantes: (...)

3º Ter o delinquente reincidido em delicto da mesma natureza.

42 Art. 46. Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no país ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.

§ 1º Diz-se a reincidência:

  1. - Genérica, quando os crimes são de natureza diversa;
  2. - Específica, quando os crimes são da mesma natureza.

43 Art. 47. A reincidência específica importa:

  1. - a aplicação da pena privativa de liberdade acima da metade da soma do mínimo com o máximo;
  2. - a aplicação da pena mais grave em qualidade, dentre as cominadas alternativamente, sem prejuízo do disposto no n. I.

44 PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, volume I: parte geral. 12ª edição. São

Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 604.

45 Fala-se em reincidência específica apenas em crime doloso como causa impeditiva da concessão de sursis (art. 77, inciso II, do Código Penal Brasileiro) e da substituição do art. 44, inciso II, do Código Penal Brasileiro. Além disso, a reincidência específica consta no art. 83, inciso V, do mesmo diploma legal, como causa impeditiva para a concessão do livramento condicional.

Hoje, o instituto da reincidência está previsto nos artigos 63 e 64 do Código Penal Brasileiro46. Trata-se de circunstância agravante genérica, de caráter subjetivo ou pessoal, pois não diz respeito ao fato, mas ao “histórico” do agente. Por conta disso, é considerada circunstância subjetiva, que não se comunica com eventuais partícipes ou coautores47.

Conforme Juarez Cirino dos Santos, para a incidência do referido instituto, é necessário que existam, cumulativamente, a condenação por crime anterior, o trânsito em julgado desta condenação e a prática de novo crime após o trânsito em julgado48.

3.2 Reincidência ficta e reincidência real

A doutrina divide a reincidência em duas espécies: a reincidência real e a reincidência ficta. A primeira ocorre quando o agente pratica o novo crime após o cumprimento, parcial ou total, da pena aplicada por conta do crime anterior. A reincidência ficta, por sua vez, dá-se quando o sujeito comete nova infração após o trânsito em julgado da sentença que o tenha condenado por delito anterior.49 Conforme se depreende do seu art. 63, o Código Penal Brasileiro adotou a reincidência ficta, de modo que para sua ocorrência basta a prática de nova infração penal após condenação definitiva por outra anterior, não sendo exigido o cumprimento total ou parcial da sanção imposta pelo crime precedente50.

46 Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.

Art. 64 - Para efeito de reincidência:

  1. - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação;
  2. - não se consideram os crimes militares próprios e políticos.

47 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, volume I, parte geral (arts. 1º a 120). 15ª edição.

São Paulo: Saraiva, 2012, p. 508.

48 SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal – Parte Geral. 5ª edição. Florianópolis: Conceito Editorial, 2012, p. 530.

49 JESUS, Damásio de. Direito Penal, volume I: parte geral. 33ª edição. São Paulo: Saraiva,

2012, p. 609.

50 SANTOS, op. cit., p. 530-531.

Desta forma, tem-se que não haverá reincidência se o novo fato criminoso ocorrer antes do trânsito em julgado da decisão condenatória relativa ao fato anterior, ainda que esta já tenha sido prolatada e publicada51.

No que tange à adoção da reincidência ficta pelo legislador, cumpre mencionar a crítica feita por Juarez Cirino dos Santos:

A definição legal de reincidência descreve hipótese formal irrelevante e escamoteia situação real relevante: a) descreve a hipótese formal irrelevante da reincidência ficta, porque o trânsito em julgado da condenação anterior indicaria presunção de periculosidade, um conceito carente de conteúdo científico; b) escamoteia a experiência concreta relevante da reincidência real, porque o novo crime é produto da ação deformadora da prisão sobre o condenado, através da execução da pena do crime anterior.52

Destarte, tem-se uma acertada crítica à adoção da reincidência ficta. Tendo em vista que a agravante da reincidência se justifica pela ineficácia da reprimenda anterior e, consequentemente, pela maior culpabilidade do agente, não se mostra lógico aumentar a pena do crime posterior sem que a pena do anterior tenha sido cumprida, total ou parcialmente.

3.3 Reincidência internacional

O art. 63 do Código Penal Brasileiro reconhece a validade da sentença condenatória proferida no estrangeiro, para fins de reincidência. Não há, na lei, nenhum critério para a consideração da sentença estrangeira, nem mesmo a sua homologação. Contudo, a doutrina traz algumas condições, extraídas dos princípios gerais e do ordenamento jurídico como um todo, para a que a sentença estrangeira gere os efeitos da reincidência. Zaffaroni e Pierangeli53 elencam três condições para que se possa aceitar a sentença estrangeira para fins de reincidência:

51 ROCHA, Fernando A. N. Galvão da. Direito Penal. Parte Geral. 3ª edição. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 667.

52 SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal – Parte Geral. 5ª edição. Florianópolis: Conceito

Editorial, 2012, p. 531.

53 ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: volume I: parte geral. 9ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 720.

      1. a primeira condição é a de que a conduta punida na sentença estrangeira seja igualmente punida pela lei brasileira, pois seria “absurdo que alguém fosse considerado reincidente, em razão de uma condenação anterior fundada num fato atípico no território nacional”54;
      2. além disso, exige-se que a condenação tenha se dado em um processo em que se respeitaram os direitos humanos fundamentais, bem como as garantias processuais do due process of law;
      3. por fim, é necessário que a lei do país em que foi proferida a sentença também reconheça a reincidência como circunstância agravante, visto que “não seria possível condenar como reincidente uma pessoa condenada na Colômbia, porque a legislação deste país não admite a reincidência”55.

3.4 Reincidência em crime ou contravenção penal

Prevê o art. 63 que a condenação anterior irrecorrível deve ser consequência da prática de um crime, e não de contravenção penal. No entanto, não se faz distinção entre crime e contravenção no que se refere ao segundo fato delituoso. Contraditoriamente, o art. da Lei de Contravencoes Penais prevê a reincidência quando o agente pratica uma contravenção depois de transitar em julgado a sentença que o tenha condenado por crime (no Brasil ou no exterior) ou por contravenção penal (no Brasil).56 Diante desse quadro, tem-se quatro situações distintas:

      1. o sujeito condenado definitivamente pelo cometimento de um crime, que vem a praticar novo crime, é considerado reincidente;
      2. o sujeito condenado definitivamente pela prática de um crime, que vem a praticar uma contravenção penal, é considerado reincidente;

54 ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: volume I: parte geral. 9ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 721.

55 Ibidem, p. 721.

56 Art. 7º Verifica-se a reincidência quando o agente pratica uma contravenção depois de passar em julgado a sentença que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime,

ou, no Brasil, por motivo de contravenção.

      1. o sujeito condenado definitivamente pela prática de uma contravenção penal, que vem a praticar nova contravenção penal, é considerado reincidente;
      2. o sujeito condenado definitivamente pela prática de uma contravenção penal, que vem a praticar um crime, não é considerado reincidente.

É evidente a desproporção existente entre as situações supracitadas. No entanto, a doutrina não encontra razões plausíveis para tal regra, que gera situações desiguais57.

3.5 Eficácia temporal da condenação anterior para efeito da reincidência

Os efeitos da reincidência não perduram ad eternum, tal como ocorria na redação original do Código Penal Brasileiro de 1940. A reincidência não se configura caso tenha decorrido período de tempo superior a cinco anos, contados entre a data da extinção da pena e a data da nova infração (art. 64, inc. I, do Código Penal Brasileiro) 58.

A justificativa para a adoção desse critério está resumida na Exposição de Motivos dos deputados argentinos que modificaram o Projeto de 1906: “O direito de acusar prescreve, as penas também. Por que não há de prescrever o antecedente do crime, quando uma vida posterior honrada demonstrou o reajustamento do sujeito? Propomos, para que essa prescrição se opere, os mesmos prazos que regem a extinção das penas pelo transcurso do tempo”59.

O termo inicial do referido período é contado conforme as circunstâncias. Se a pena foi cumprida a contagem do prazo quinquenal tem início na data em que termina o cumprimento da pena. Se a pena for extinta, por qualquer motivo, o prazo inicia sua contagem da data em que a extinção da pena ocorreu. E, por fim,

57 JESUS, Damásio de. Direito Penal, volume I: parte geral. 33ª edição. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 610.

58 Art. 64 - Para efeito de reincidência:

I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação;

59 JESUS, op. cit., p. 615.

se foi cumprido o período de prova da suspensão ou livramento condicional: o termo inicial da contagem é a data da audiência de advertência dos sursis ou do livramento condicional60. Como se vê, o período em que o réu estiver preso não é considerado, visto que dificilmente poderá cometer novos crimes enquanto estiver detido61.

Esta regra vale para as penas de reclusão, detenção, prisão simples, restritiva de direitos ou multa. Quando duas delas forem impostas cumulativamente, só se inicia a contagem do referido prazo quando houver o cumprimento ou extinção de ambas62.

Importante salientar que essa perda de efeitos decorrente do transcurso do prazo quinquenal se refere somente à reincidência e não aos antecedentes. Isto porque a condenação anterior que tenha perdido a força de agravar a pena pela reincidência prevalece para caracterizar maus antecedentes, circunstância judicial prevista no art. 59 do Código Penal Brasileiro63. Desta forma, é possível que a pena do novo crime (ou, ao menos, a pena-base) seja aumentada por conta da condenação anterior, não havendo limitação temporal dos efeitos da sentença condenatória nesse caso64.

Ainda, no que tange à valoração da condenação anterior para fins de reincidência e maus antecedentes, lembramos a Súmula 241 do STJ65, que impede que uma mesma decisão condenatória anterior seja considerada simultaneamente como reincidência e maus antecedentes66.

60 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, volume I, parte geral (arts. 1º a 120). 15ª edição. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 512.

61 JESUS, Damásio op. cit., p. 614.

62 JESUS, Damásio de. Direito penal, volume I: parte geral. 33ª edição. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 616.

63 Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao

comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

64 JESUS, op. cit., p. 617.

65 Súmula 241, STJ: A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.

66 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, volume I, parte geral (arts. 1º a 120). 15ª edição.

São Paulo: Saraiva, 2012, p. 514.

3.6 Primariedade e reincidência

A noção de primariedade se dá por exclusão: primário é o indivíduo que não é reincidente67. Assim, o sujeito que responde a vários processos ao mesmo tempo é primário, visto que não houve sentença condenatória transitada em julgado anterior à prática dos diversos atos delituosos. Se o prazo quinquenal de extinção dos efeitos da reincidência já tiver transcorrido, o sujeito voltará a ser considerado primário (neste caso, a doutrina afirma se tratar de primariedade técnica) 68.

3.7 Reincidência em crimes políticos e militares próprios

O inciso II do art 64 do Código Penal Brasileiro exclui a aplicação da reincidência quando tratar-se de crimes políticos e militares próprios69.

A doutrina distingue os crimes políticos dos comuns com base em dois critérios. O critério objetivo dispõe que a definição de um crime como político se dá pela natureza do bem jurídico ofendido; o subjetivo, leva em conta a intenção do sujeito. Atualmente, aceita-se um critério misto, em que importa tanto a lesão ao ordenamento político do país quanto a motivação política do sujeito no cometimento do delito70. Esta exceção se justifica porque se entende que os crimes políticos têm natureza diversa dos crimes comuns, sendo tratados com certa liberalidade71.

No que tange aos crimes militares, cumpre salientar que não são considerados para efeitos de reincidência apenas os crimes militares próprios. Assim, os crimes militares impróprios são considerados para os fins do art. 63 do Código Penal Brasileiro. A razão para essa distinção se deve ao fato de que, para

67 ROCHA, Fernando A. N. Galvão da. Direito Penal. Parte Geral. 3ª edição. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 667.

68 Ibidem, p. 667.

69 Art. 64 - Para efeito de reincidência: (...)

II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos.

70 JESUS, Damásio de. Direito penal, volume I: parte geral. 33ª edição. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 618.

71 ANÍBAL BRUNO apud JESUS, Damásio de. Direito penal, volume I: parte geral. 33ª edição.

São Paulo: Saraiva, 2012, p. 618.

o Direito Penal “comum”, as infrações previstas no Código Penal Militar são meras infrações administrativas ou disciplinares72.

Entretanto, o Código Penal Militar prevê, em seu art. 7173, que a prática de dois crimes militares pode gerar reincidência. Desta forma, tem-se que “pode haver reincidência entre um crime anterior comum e outro posterior militar”74.

3.8 Consequências à situação jurídica do condenado reincidente

O agravamento obrigatório e indeterminado da pena não é o único efeito decorrente da reincidência. Importa mencionar aqui as consequências que a reincidência impõe à situação jurídica do condenado reincidente, a fim de que se tenha a real noção da sua abrangência.

Assim, o ordenamento jurídico prevê que a reincidência:

3.8.1 influencia a fixação do regime inicial de cumprimento de pena (art. 33, § 2º, do Código Penal Brasileiro) 75;

3.8.2 impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44, inc. II, do Código Penal Brasileiro) 76;

3.8.3 impede a substituição da pena privativa de liberdade por pena de multa (art. 60, § 2º, do Código Penal Brasileiro) 77;

72 JESUS, Damásio de. Direito penal, volume I: parte geral. 33ª edição. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 619.

73 Art. 71. Verifica-se a reincidência quando o agente comete nôvo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no país ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.

74 JESUS, op. cit., p. 236.

75 Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de

detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

(...)

§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

(...)

  1. o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;
  2. o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

76 Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

(...)

II - o réu não for reincidente em crime doloso;

  1. impede a concessão do sursis em crimes dolosos (art. 77, inc. I, do Código Penal Brasileiro) 78;
  2. revoga o sursis, obrigatoriamente, em caso de condenação por crime doloso (art. 81, inc. I, do Código Penal Brasileiro) 79;
  3. aumenta a fração da pena a ser cumprida para a obtenção do livramento condicional (art. 83, inc. II, do Código Penal Brasileiro) 80;
  4. revoga, obrigatoriamente, o livramento condicional, em caso de condenação a pena privativa de liberdade (art. 86 do Código Penal Brasileiro) 81
  5. revoga a reabilitação (art. 95 do Código Penal Brasileiro) 82;
  6. aumenta o prazo da prescrição da pretensão executória (art. 110 do Código Penal Brasileiro) 83;
  7. interrompe a prescrição da pretensão executória (art. 117, inc. VI, do Código Penal Brasileiro) 84;
  8. impede algumas causas de diminuição de pena (art. 155, § 2º, artigos 170 e 171, § 1º, todos do Código Penal Brasileiro) 85;

77 Art. 60 - Na fixação da pena de multa o juiz deve atender, principalmente, à situação econômica do réu.

(...)

§ 2º - A pena privativa de liberdade aplicada, não superior a 6 (seis) meses, pode ser substituída pela de multa, observados os critérios dos incisos II e III do art. 44 deste Código

78 Art. 77 - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser

suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

  1. - o condenado não seja reincidente em crime doloso;

79 Art. 81 - A suspensão será revogada se, no curso do prazo, o beneficiário: I - é condenado, em sentença irrecorrível, por crime doloso;

80 Art. 83 - O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que:

(...)

  1. - cumprida mais da metade se o condenado for reincidente em crime doloso;

81 Art. 86 - Revoga-se o livramento, se o liberado vem a ser condenado a pena privativa de liberdade, em sentença irrecorrível:

82 Art. 95 - A reabilitação será revogada, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, se o reabilitado for condenado, como reincidente, por decisão definitiva, a pena que não seja de multa.

83 Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela

pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.

84 Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se: (...)

VI - pela reincidência.

85 Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

  1. autoriza a prisão preventiva, se o réu tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado (art. 313, inc. II, do Código de Processo Penal) 86.

3.9 Extinção da punibilidade do crime anterior

Como já referido anteriormente, a regra para a incidência da agravante é o trânsito em julgado da sentença condenatória do crime anterior. Por conta disso, ainda que se verifique causa extintiva de punibilidade, o crime anterior só será desconsiderado para fins de reincidência se a causa ocorre antes do trânsito em julgado. Desta forma, a prescrição da pretensão executória não afasta a reincidência do réu em novo delito87. O mesmo não ocorre com a prescrição da pretensão punitiva, visto que esta extingue a punibilidade e o antecedente criminal. A condenação anterior transitada em julgado perde o efeito da reincidência nos casos em que for concedida a anistia e em que sobrevier abolitio criminis88. A sentença que aplica o perdão judicial também não induz à reincidência (art. 120 do Código Penal Brasileiro) 89.

4- Exasperação da pena pela reincidência

(...)

§ 2º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa. Art. 170 - Nos crimes previstos neste Capítulo, aplica-se o disposto no art. 155, § 2º.

Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:

Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, de quinhentos mil réis a dez contos de réis.

§ 1º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor o prejuízo, o juiz pode aplicar a pena conforme o disposto no art. 155, § 2º.

86 Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: (...)

II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;

87 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, volume I, parte geral (arts. 1º a 120). 15ª edição.

São Paulo: Saraiva, 2012, p. 509.

88 Ibidem, p. 509.

89 Art. 120 - A sentença que conceder perdão judicial não será considerada para efeitos de reincidência.

Nosso ordenamento penal adota o método trifásico de aplicação de pena (art. 68 do Código Penal Brasileiro) 90. Na primeira fase, é fixada a pena-base, conforme as circunstâncias judiciais do art. 59 do mesmo diploma legal91, ao passo que na segunda e terceira fases serão analisadas as causas agravantes ou atenuantes e causas de diminuição ou aumento, respectivamente.

A reincidência, por ser causa agravante, incide na segunda fase da aplicação da pena e, conforme a previsão do art. 61, inciso I, do Código Penal Brasileiro92, é de incidência obrigatória. No entanto, existem julgados que afastam o aumento de pena pela reincidência, sob vários argumentos, mas principalmente por entender que o acréscimo é inconstitucional por afrontar o princípio do non bis idem.

Não há nenhum parâmetro legal que oriente o aumento da pena decorrente da agravante da reincidência, de modo que os critérios para tanto variam de magistrado para magistrado. No entanto, ainda que a lei não delimite o quantum de aumento de pena pelas agravantes previstas no art. 61, é vedado ao magistrado sair dos limites mínimo e máximo cominados para o tipo penal.

Segundo Fernando Galvão, deve-se dosar o aumento da pena com base nas condenações anteriores do réu. Assim, quanto maior for o número de condenações anteriores transitadas em julgado, maior deve ser o quantum de aumento. No mesmo sentido, quanto maior for a dosimetria da pena fixada na condenação anterior transitada em julgado, maior deve ser a reprovabilidade da reincidência, visto que “é mais exigível que o indivíduo não volte a delinquir”93.

90 Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.

Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.

91 Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao

comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

92 Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:

I - a reincidência;

93 ROCHA, Fernando A. N. Galvão da. Direito Penal. Parte Geral. 3ª edição. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 668.

Juarez Cirino dos Santos refere que a doutrina e a jurisprudência utilizam mais de um critério para definir o quantum de aumento da pena: a execução da pena anterior, o espaço de tempo entre o crime anterior e o novo crime, a relação de gravidade entre o crime anterior e o em análise, etc94.

Contudo, por conta da ausência de limites legais, não é raro presenciarmos decisões flagrantemente desproporcionais, em que se verifica um aumento de metade da pena-base por conta de somente uma condenação anterior. O ideal, para evitar-se esse tipo de injustiça, seria a adoção de um percentual legal, variável de acordo com a gravidade e o número de crimes anteriores. Essa era a previsão do art. 59 do Código Penal de 196995, que determinava uma faixa de um quinto a um terço de aumento ou de diminuição da pena, quando incidisse agravante ou atenuante.

Diante dessa situação de obrigatoriedade e de falta de quantum específico de aumento pela reincidência, vislumbrou-se a possibilidade de se realizar uma pesquisa de jurisprudência, a fim de se analisar a atuação dos magistrados em relação a esta matéria. A abordagem sobre essa investigação é apresentada no decorrer do trabalho.

4.1 Fundamentos para a exasperação da pena decorrente da reincidência

É, até hoje, muito controvertida a legitimidade da reincidência como circunstância agravante. A sua incidência é justificada por várias teorias, de modo que não é pacífico, na doutrina, qual é o fundamento da referida agravante. A teoria fundamentadora da reincidência mais difundida na América Latina é a da periculosidade. Segundo essa corrente, o sujeito que, uma vez condenado, volta a cometer um crime, é presumidamente mais perigoso e, portanto, deve-se agravar a pena para a garantia da defesa social. Zaffaroni e Pierangeli fazem o contraponto:

94 SANTOS, Juarez Cirino dos. Teoria da pena: fundamentos políticos e aplicação judicial.

Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2005, p. 122.

95 Art. 59. Quando a lei determina a agravação ou atenuação da pena sem mencionar o quantum, deve o juiz fixá-lo entre um quinto e um têrço, guardados os limites da pena cominada ao crime.

(Quantum da agravação ou atenuação)

(...) a periculosidade, no caso de se poder valorá-la, constitui um juízo fático, e, por conseguinte, jamais poderia ser presumido juris et de jure, porque se assim fosse, estabeleceria a presença de um fato quando o fato não existe, e isso, na ciência jurídica, não se denomina „presunção‟ e sim „ficção‟.96

Por outro lado, há quem sustente que a reiteração criminosa evidencia maior culpabilidade do sujeito reincidente, vez que sua conduta demonstra maior desrespeito às normas penais97. Assim, o agravamento da pena não decorre da condenação anterior, mas da maior censurabilidade de novo delito.

No entanto, essa corrente não se coaduna com o ordenamento brasileiro, considerando-se que a reincidência adotada pelo Código Penal é ficta. É essa a opinião de Zaffaroni e Pierangeli:

Esta teoria esquece que a mera notificação de uma condenação, sem qualquer cumprimento de pena, não pode contramotivar a ninguém, ressalvada a hipótese de se lhe atribuir efeitos mágicos”. Inclusive, nem mesmo uma regulação da reincidência “real”, ou seja, que exija o efetivo cumprimento da pena, pode-se afirmar esta consequência, posto que se sabe que a pena, mui frequentemente, não é contramotivadora, mas precisamente motivadora, ou seja, condicionante da assunção do rol ou papel desviado do sujeito.98

Para Carrara99, o argumento que sustenta a incidência da agravante é a insuficiência da condenação anterior, pois o sujeito reincidente demonstra insensibilidade em relação à pena aplicada anteriormente. Este conceito apoia-se principalmente no caráter preventivo da pena e afirma que, se a pena anterior não serviu de freio para o comportamento delitivo do reincidente, ele deve ter a sua pena aumentada.

Aqui, verifica-se novamente o problema da reincidência ficta: como afirmar que a pena anteriormente imposta não foi suficiente para conter o criminoso se não se exige o cumprimento da pena para a configuração do instituto? Ademais, o suposto caráter ressocializador da pena é ignorado por esta corrente: se a

96 ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: volume I: parte geral. 9ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 717.

97 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 17ª edição. São Paulo: Atlas, 2011, p. 271.

98 ZAFFARONI, op. cit., p. 718.

99 CARRARA, Francesco. Programa do curso de direito criminal: volume 2: parte geral. São Paulo: Saraiva, 1957, p. 214.

privação de liberdade ressocializasse o criminoso, não haveria reincidência (ou esta ocorreria em índices ínfimos).

Ainda, há autores que defendem o aumento da pena pela reincidência, pois o cometimento de novo crime causa lesão à lei. É o que defende Paulo José da Costa Jr. ao afirmar que "justifica-se a exacerbação da pena, pois no novo episódio deliquencial vem a ser gravemente ofendida a autoridade da lei e o prestígio do Estado".100

Para essa corrente, a pessoa que pratica novo ato criminoso após ter sido condenado pelo cometimento de um delito anterior estaria “afetando a imagem pública do Estado, como provedor da segurança jurídica”101. Nesse caso, estar-se-ia atingindo dois bens jurídicos: um seria o bem jurídico do delito em si, ao passo que o outro seria a imagem do Estado, que estaria sendo denegrida no que se refere ao cumprimento eficaz de sua função de assegurador da segurança jurídica.

A principal crítica a este instituto está no fato de que tal circunstância não se coaduna com o direito penal do autor. É o que assevera Fernando Galvão:

A legitimidade da reincidência como circunstância agravante é contestada sob o argumento de que esta quebra a proporcionalidade que necessariamente deve existir entre o crime praticado e a pena, já que esta última se vê influenciada por uma circunstância totalmente estranha ao fato que se encontra sob análise. A reincidência não é verdadeiramente uma circunstância, já que não se relaciona com o delito praticado, e sim com o seu autor.102

Ainda, Zaffaroni e Pierangeli aduzem que tal teoria não explica a violação pela agravante da reincidência do princípio do non bis in idem:

Sem embargo disso, esta última explicação, da mesma forma que as anteriores, não pode quitar um sério inconveniente que a apresenta a reincidência, e que a esta é formulada desde o século passado: em toda agravação de pena pela reincidência existe uma violação do princípio non bis in idem. A pena maior que se impõe na condenação pelo

100 COSTA JR., Paulo José da. COSTA, Fernando José. Curso de Direito Penal. 12ª edição. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 253.

101 ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro:

volume I: parte geral. 9ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 719.

102 ROCHA, Fernando A. N. Galvão da. Direito Penal. Parte Geral. 3ª edição. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 665.

segundo delito decorre do primeiro, pelo qual a pessoa já havia sido julgada e condenada. Pode-se argumentar que a maior pena do segundo delito não tem seu fundamento no primeiro, e sim na condenação anterior, mas isto não passa de um jogo de palavras, uma vez que a condenação anterior decorre de um delito, e é uma consequência jurídica do mesmo. E, ao obrigar a produzir seus efeitos num novo julgamento, de alguma maneira se estará modificando as consequências jurídicas de um delito anterior.103

Com a finalidade de justificar o bis in idem decorrente da aplicação da agravante da reincidência, Armin Kaufmann afirmou que o reincidente viola duas normas: a do tipo penal e a que, partindo do primeiro crime, proíbe o cometimento do segundo.104 Não obstante, Zaffaroni e Pierangeli levantam questionamentos a esse posicionamento:

A tipicidade com duplo bem jurídico, um concreto e outro abstrato, desconhecido, seria de difícil compreensão, mas esta não seria a principal objeção. Esta estaria ligada à pergunta sobre qual seria esse outro bem jurídico, e a conclusão que se chegaria é de que não pode ser outro que não o geral sentimento de segurança jurídica, mas, o geral sentimento de segurança jurídica provém da efetiva segurança jurídica de todos os bens jurídicos, que não é nenhum bem jurídico independente e nem concreto, mas a somatória de todos os bens jurídicos.105

Como se vê, nenhum desses fundamentos demonstra uma verdadeira racionalidade, visto que “se assentam em tipos criminológicos de autor e em teorias dogmáticas enamoradas pelas noções de periculosidade social e/ou patologia individual.”106 O instituto da reincidência só se explica quando se abandona a noção de direito penal do fato e, ainda assim, nem sempre a explicação se mostra coerente com os princípios reitores do direito penal democrático e humanitário.107

Diante desse quadro, doutrinadores garantistas se posicionam de duas formas: um grupo defende a inversão absoluta da reincidência para circunstância

103 ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: volume I: parte geral. 9ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 719.

104 Ibidem, p. 719.

105 Ibidem, p. 719.

106 CARVALHO, Amilton Bueno de; CARVALHO, Salo de. Aplicação da pena e garantismo. 4ª edição. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008, p. 108.

107 ZAFFARONI, Eugênio Raul. “Reincidência, um conceito de direito penal autoritário” in

Livro de Estudos Jurídicos. Rio de Janeiro: Instituto de Estudos Jurídicos, 1993, p. 53.

atenuantes da pena, enquanto outro considera viável a abolição de qualquer forma de aumento de pena decorrente de delitos anteriores.

O principal expoente do primeiro grupo é Juarez Cirino dos Santos que, frente à constatação da ação criminógena e deformadora da prisão, sustenta a necessidade de se reconhecer a reincidência como circunstância atenuante:

É necessário reconhecer a) se o novo crime é cometido após a passagem do agente pelo sistema formal de controle social, com efetivo cumprimento da pena criminal, o processo de deformação e embrutecimento pessoal do sistema penitenciário deveria induzir o legislador a incluir a reincidência real entre as circunstâncias atenuantes, como produto específico da atuação deficiente e predatória do Estado sobre sujeitos criminalizados. (...) Em conclusão, nenhuma das hipóteses de reincidência real ou reincidência ficta indica situação de rebeldia contra a ordem social garantida pelo Direito Penal: a reincidência real deveria ser circunstância atenuante e a reincidência ficta é, de fato um indiferente penal.108

Já a segunda corrente, representada por Zaffaroni, levanta a hipótese de abolição da agravante da reincidência e de outras formas de aumento de pena fundado em condenações anteriores. Desta forma, estar-se-ia eliminando a consagração legal da estigmatização do sujeito condenado109.

Seguindo uma ideia mais moderada e respeitando a imposição legal do art.

63 do Código Penal Brasileiro, Cernicchiaro defende que a circunstância agravante da reincidência não seja interpretada simplesmente de forma objetiva, mas conforme o princípio constitucional da individualização da pena. O referido princípio, assim, abala a obrigatoriedade da aplicação do instituto, devendo a jurisprudência definir critérios de afirmação e negação da sua incidência. Nesse sentido, sustenta:

A reincidência, assim, não é imperativo de aumento, baseada em dados meramente objetivos. Afetaria até o princípio da individualização da pena. Não faz sentido a cominação ofertar grau mínimo e grau máximo, e a agravante não ensejar oportunidade de análise específica. A reincidência, assim, há de ser analisada pelo juiz; decidirá ser ou não, no caso em julgamento, causa de majoração da pena... As considerações invocadas são ajustáveis ao Código Brasileiro, o texto, sem dúvida,

108 SANTOS, Juarez Cirino dos. Teoria da pena: fundamentos políticos e aplicação judicial.

Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2005, p. 121.

109 ZAFFARONI, Eugênio Raul. “Reincidência, um conceito de direito penal autoritário” in Livro de Estudos Jurídicos. Rio de Janeiro: Instituto de Estudos Jurídicos, 1993, p. 60.

impõe ponderar a condenação anterior. Afasta-se, todavia, a mera interpretação literal. A lei deve ser analisada segundo princípios, momento de um sistema. O juiz tem a nobre missão de fazer a tradução sistemática, atualizar, se necessário, a norma posta pelo legislador.110

CONCLUSÃO

A sociedade contemporânea possui anseios contraditórios: ao mesmo tempo em que espera que o sistema prisional reabilite e ressocialize os indivíduos que são penalizados, também não está disposta a aceitar tais sujeitos de volta à convivência em sociedade. Assim, o anseio popular pelo encarceramento massivo, com a finalidade de se ver livre da criminalidade, acaba gerando o efeito contrário: a instituição que, em teoria, deveria diminuir a violência e a criminalidade acaba se tornando a sua maior reprodutora. Diante desse quadro, não surpreende que se estime elevados índices de reincidência dentro do sistema carcerário.

Desta forma, legitima-se, de maneira ilusória, o discurso punitivista e encarcerador presente em nossa sociedade, retroalimentando um discurso de exclusão em relação à população carcerária.

Muito se discute sobre a necessidade de se realizar uma profunda reforma penal. De fato, tal reforma é importante, mormente se levarmos em consideração os péssimos resultados que o sistema adotado nos apresenta. No entanto, a reforma deve partir também do todo para a parte, ou seja, da sociedade para o sistema carcerário. Modificar a pena privativa de liberdade e ressocializar o sujeito apenado não é suficiente quando se tem uma sociedade segregadora, que insiste em não socializar aqueles que considera marginalizados. A colaboração da população no processo de ressocialização e reintegração do apenado ao convívio comunitário é imprescindível para a consolidação da função reformadora da pena. Infelizmente, estamos longe desse ideal.

A aplicação automática da agravante da reincidência reforça esse círculo vicioso, que enterra cada vez mais no sistema prisional o sujeito que não se ressocializou (como se, necessariamente, o indivíduo reincidente tivesse plena escolha ou apresentasse maior periculosidade). O julgamento do Recurso Extraordinário 453.000, nesse sentido, representa um retrocesso, visto que sepultou de vez qualquer discussão acerca da possibilidade de afastamento da agravante da reincidência. O ideal seria que fosse conferido ao juiz o poder de avaliar, dentro de critérios objetivamente estabelecidos, a necessidade de

aplicar o referido instituto ao caso concreto. Desta forma, estar-se-ia verdadeiramente coadunando com o princípio constitucional da individualização da pena.

Ademais, verificou-se a necessidade de estabelecimento de critérios legais objetivos de aumento de pena, dado que a pesquisa realizada nesse trabalho verificou discrepâncias demasiada e injustificadamente elevadas. O poder discricionário do julgador, não só nesse caso, deve ter limites balizadores, a fim de se evitar irremediáveis injustiças.

Por fim, a conclusão mais importante desse trabalho é perceber que o significado dado pela sociedade à pena privativa de liberdade é diverso daquele que consta na teoria. O que se espera da prisão é que ela afaste da visão e da convivência o criminoso. É por isso que, cada vez mais, nos propomos a aumentar o rigor das punições, criar mais condutas criminalizadas e a estender a duração da pena: porque, de fato, não creditamos nenhuma função ressocializadora à pena privativa de liberdade.

REFERÊNCIAS

ANÍBAL BRUNO apud JESUS, Damásio de. Direito penal, volume I: parte geral.

33ª edição. São Paulo: Saraiva, 2012.

BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. São Paulo: Martins Fontes, 1996.

BENTHAM, Jeremy. Principios de legislación y jurisprudencia, apud BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão: causas e alternativas. 4ª edição. São Paulo: Saraiva, 2011.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, I. 17ª edição. São Paulo: Saraiva, 2012.

. Falência da pena de prisão: causas e alternativas. 4ª edição. São Paulo: Saraiva, 2011.

BRANDINI, Rafael Santin. Penas alternativas: uma nova alternativa?. Jus Navigandi, Teresina, ano 19, n. 3942, 17 abr. 2014. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/27757>. Acesso em 08/12/2014

BRASIL. Código Penal Brasileiro, Decreto-Lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto- lei/del2848.htm >. Acesso em 25/10/2014.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula º 241. Disponível em < http://www.dji.com.br/normas_inferiores/regimento_interno_e_sumula_stj/stj 024 1a0270.htm>. Acesso em 21/11/2014.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 453.000. Relator: Min. Marco Aurélio. Publicado em 04/04/2013. Disponível em:

<http://www.stf.jus.br/>. Acesso em: 25/10/2014.

BRASIL. RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul Apelação crime nº 70052617172. Relator: Desª. Osnilda Pisa. Publicado em: 29/07/2014. Disponível em:

<http://www3.tjrs.jus.br/site_php/consulta/download/exibe_documento.php?ano=2 014&código=1135344 >. Acesso em: 01/12/2014.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, volume I, parte geral (arts. 1º a 120). 15ª edição. São Paulo: Saraiva, 2012.

CARRARA, Francesco. Programa do curso de direito criminal: volume 2: parte geral. São Paulo: Saraiva, 1957.

CARVALHO, Amilton Bueno de; CARVALHO, Salo de. Aplicação da pena e garantismo. 4ª edição. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008.

CERNICCHIARO, Luiz Vicente. Questões penais apud CARVALHO, Amilton Bueno de; CARVALHO, Salo de. Aplicação da pena e garantismo. 4ª edição. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008.

COSTA JR., Paulo José da. COSTA, Fernando José. Curso de Direito Penal.

12ª edição. São Paulo: Saraiva, 2010.

FERRI, Enrico apud BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão: causas e alternativas. 4ª edição. São Paulo: Saraiva.

FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da prisão. 39ª edição. Petrópolis: Vozes, 2011.

GUINDANI, Miriam Krezinger A. Violência & Prisão: uma viagem na busca de um olhar complexo. 2002. Tese (Doutorado em Assistência Social). Pontifícia Universidade do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2002.

JESUS, Damásio de. Direito Penal, volume I: parte geral. 33ª edição. São Paulo: Saraiva, 2012.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 17ª edição. São Paulo: Atlas, 2011.

OLIVEIRA, Odete Maria de. Prisão: um paradoxo social. Florianópolis: Editora da UFSC, 1984.

PAVARINI, Massimo; MELOSSI, Dario. Cárcere e fábrica: as origens do sistema penitenciário. Rio de Janeiro: ICC: Revan, 2006.

PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, volume I: parte geral.

12ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013.

R7 NOTÍCIAS. Juristas estimam em 70% a reincidência nos presídios brasileiros. Publicação: 21/01/2014. Disponível em:

<http://noticias.r7.com/cidades/juristas-estimam-em-70areincidencia-nos- presidios-brasileiros-21012014>. Acesso em 20/11/2014.

ROCHA, Fernando A. N. Galvão da. Direito Penal. Parte Geral. 3ª edição. Belo Horizonte: Del Rey, 2009.

SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal – Parte Geral. 5ª edição. Florianópolis: Conceito Editorial, 2012.

. Teoria da pena: fundamentos políticos e aplicação judicial. Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2005.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: volume I: parte geral. 9ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.

ZAFFARONI, Eugênio Raul. “Reincidência, um conceito de direito penal autoritário” in Livro de Estudos Jurídicos. Rio de Janeiro: Instituto de Estudos Jurídicos, 1993.

0 Comentários

Faça um comentário construtivo para esse documento.

Não use muitas letras maiúsculas, isso denota "GRITAR" ;)